Alguns paradoxos das doutrinas sobre os direitos dos homens

by RNPD

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No sentido técnico, paradoxo é equivalente a antinomia, assumindo, conforme ensina Reichenbach(1) a forma «seguinte: a implica não-a e não-a implica a» Mas a implica não-a só se a fôr falso e ipso facto não-a verdadeiro. E por seu turno não-a implica a apenas se não-a fôr falso e a verdadeiro. E teremos de admitir que a é verdadeiro e falso, ao mesmo tempo, o que representa uma impossibilidade.

Claro que estamos a dar à noção de implicação o sentido de implicação material da lógica proposicional bivalente, e não o sentido de «conter necessariamente»

Neste último caso, o paradoxo residiria nisto: em não-a estar contido necessariamente em a e em a estar contido necessariamente em não-a. De a deduz-se o seu oposto e, simultaneamente, desse oposto deduz-se de novo a.

Se digo «estou a mentir», mentindo mesmo, então estou a dizer a verdade, e se estou a dizer a verdade, então tenho de estar a mentir e assim sucessivamente. Eis o que se assemelha correcto, do ponto de vista da razão, e, igualmente, insustentável sob esse ponto de vista. Paradoxo típico.

Acontece, porém, que este termo paradoxo pode ser empregue de uma maneira mais ampla, significando tudo quanto reveste um carácter estranho, do ponto de vista racional, ou seja, algo que não se pode sustentar sem tombar no seu tanto de irracionalidade.

Em nossa opinião, a doutrina contemporânea dos direitos do homem encerra vários paradoxos, quer no sentido amplo que acabamos de referir, quer no sentido estrito em primeiro lugar mencionado.

Começaremos por aludir a alguns paradoxos em sentido amplo, aqui, em certa medida, ad hominem.

Estamos numa época em que se alude, insistentemente, à morte do homem, em que se afirma que a ideia de homem é uma criação epocal e limitada, criação, aliás, infeliz e pouco consistente(2).

Ora, como diria o nunca assás citado Monsieur de la Palice, sem homem não há direitos do homem.

É bastante curioso, no entanto, que os entusiastas dos direitos do homem não se preocupem, de maneira nenhuma, com a negação do homem, não a tentem refutar, pôr de lado, etc(3).

E, por seu turno, aqueles que dão o homem por bem morto e falecido não dirigem, habitualmente, críticas aos direitos do homem que, para eles, se fossem coerentes, deveriam representar o cúmulo do absurdo(4).

Em segundo lugar, embora se verifique um certo renascimento direito natural, podemos asseverar que grande número de juristas e teóricos do direito é, directa ou disfarçadamente, positivista, isto é, entende que direito é, apenas, o direito positivo(5).

No entanto, parece que os direitos do homem, não os direitos deste ou daquele homem, são direitos que se baseiam na natureza do homem, rigorosamente fundamentada, valendo em todos os tempos e todos os lugares. Em suma, os direitos do homem só poderão ter uma fundamentação jusnaturalista.

Sucede, contudo, que há imensos positivistas jurídicos que não deixam de se mostrar partidários dos direitos do homem e vice-versa(6). O que é bem estranho.

Claro que, contra esta crítica, se diz que não necessário estabelecer uma série imutável e eterna de direitos do homem, bastando aceitar aqueles que resultam do desenvolvimento histórico e que um quase universal estado de consciência apresenta como algo a respeitar e se encontraram nas leis e costumes(7).

Mas, se acontecer que a consciência universal, fruto do desenvolvimento histórico, consagre como únicos direitos do homem bradar «Viva o Chefe» e «Abaixo a democracia», iremos sustentar que, nessa altura, estão garantidos os direitos do homem?

A resposta a tal interrogação não pode ser senão negativa.

E isso pressupõe que os direitos do homem não representem uma qualquer resultante da história, devendo constituir qualquer coisa de inabalável e a priori.

Atribuir aos homens, como direitos algo de ridículo ou disparatado torna inadmissível que se fala, autenticamente, em direitos do homem.

Estes, portanto, têm de ser direitos naturais, não estando ad libitum nas mãos de um desenvolvimento histórico que o direito positivo consagre.

Logo, é bastante paradoxal, no sentido lato do termo, que positivistas jurídicos surjam irmanados a jusnaturalistas no aplauso entusiástico aos direitos do homem.

Por outro lado, se o homem é um ente relativo, mutável, se somos incapazes de lhe determinarmos certos atributos definitivos, ipso facto os direitos do homem serão relativos, mutáveis, sem fixidez.

E eis que voltamos à tese anteriormente, segundo a qual, porventura, se sustentará que, em certos períodos ou épocas, os direitos do homem se reduzirão a gritar «Viva o Chefe» e «Abaixo a democracia».

Para não tombarmos em erro semelhante, temos de admitir que o homem possui uma natureza, uma essência intemporal e fixa.

E, nessa altura, urge repelir a doutrina que sustenta que tudo é relativo. O relativismo é, portanto, incompatível com os direitos do homem.

No entanto, acentue-se que o relativismo é, precisamente, uma concepção bastante espalhada entre filósofos, sociólogos, antropólogos que se mostram entusiastas, claros e enérgicos, dos direitos do homem.

E se há relativistas entusiastas dos direitos do homem, há, igualmente, apologistas de tais direitos que não se preocupam com a crítica e o combate ao relativismo.(8) Paradoxal evento.

Contra estas considerações, ripostar-se-á que, ao contrário do que se sustenta, o relativismo é, antes, a base mesma dos direitos do homem. Precisamente se tudo é relativo, ninguém pode sobrepor as suas posições às posições alheias. O relativismo representa o respeito pelos direitos de cada um.

Só acontece que, se todas as posições são legítimas será legítima a posição contra os direitos do homem, o relativismo conduzindo, assim à legitimidade da sua destruição.

Sublinhar-se-á, todavia, que, todas as posições são legítimas mas não o será a posição que pretenda superiorizar-se frente às restantes.

Repare-se, que, nesta altura, já nem todas as posições são legítimas e estaremos perante um relativismo-regra que se impõe, absolutamente, e em que se não deve tocar.

Observar-se-á que essa regra é a do respeito de todos e, por isso, não tem nada de absoluto e impositivo. O próprio totalitarismo terá aí o seu lugar, desde que não procure banir as outras teses.

Estaremos, todavia, perante uma gritante falácia porque o totalitarismo unicamente terá o seu lugar deixando de ser totalitário; forçá-lo a aceitar as posições alheias é, já, submeter o totalitarismo ao seu oposto.

Quer dizer: o relativismo, ou se transforma em autoritarismo em «absolutismo» e auto-destrói-se, ou admite a licitude da sua negação e destrói-se também.

Por conseguinte, não será o relativismo que poderá constituir o fundamento dos direitos do homem, antes os porá em causa, pelas razões que expusemos.

Continua, portanto, a ser um paradoxo que relativistas se declarem entusiastas dos direitos do homem e que entusiastas dos direitos do homem admitam, tranquilamente, o relativismo.

Para muitos, contudo, os paradoxos, latu sensu, que apontamos, não são nada de condenável, antes apresentam-se como um fenómeno em extremo positivo.

As inconsistências, as ausências de boa justificação, enfim, as falhas que se possam apontar a estas ou aquelas correntes, são ultrapassadas pelo facto de que toda a gente acata os assim denominados direitos do homem, com base numa espécie de evidência ou intuição a-teórica.

Lutar-se-á muito, no plano especulativo, mas, no plano prático, ninguém discordará, com lógica ou sem ela, dos direitos do humanos.

Estes são algo que pertence ao senso comum da humanidade, um dado ético que está para além dos debates e das subtilezas filosóficas.

Face a isto importa sublinhar, antes de tudo, que evidência, senso comum, «dados», são critérios de verdade como quaisquer outros, representando, assim, atitudes filosóficas.

A pretensão que constituem tópicos supra-filosóficos, acima das controvérsias filosóficas, não passa de uma ilusão.

Em todo o caso, acentuar-se-á que se trata que se trata de critérios de verdade que tem a seu favor a imediatividade, a presença imediata, e, portanto, não necessitam de provas, demonstrações sendo impossíveis pô-los em dúvida.

Será assim, todavia?

O evidente é o que possui clareza e distinção que afastam as contestações. É, propriamente, o que se vê unanimemente, com uma visão incontestável, inacessível ao cepticismo.

Ninguém discorda do que fôr evidente. Logo, onde houver uma discrepância deixa de haver evidência. Ao fim e ao cabo, a evidência confunde-se com o critério do consenso geral, que é plenamente absurdo, pois faz a verdade função das opiniões. Acredita-se, sem discrepância, que o Sol gira à volta da terra? Então é a Terra que está imóvel. As teses mais incompatíveis serão ou não verdade, conforme a generalidade dos indivíduos o entender. Em suma: a verdade depende das crenças, em vez das crenças dependerem da verdade.

De resto, como definir o consenso geral. Será aquilo em há acordo, em todos os tempos e lugares? Mas como saber o que pensam os homens do futuro, se o futuro é, precisamente, o que ainda não ocorreu e se o conhecessemos torná-lo-iamos presente?

Será aquilo em que há acordo entre os vivos e os que existiram no passado e cujas opiniões conseguimos determinar?

Em tal circunstância, estaremos perante um consenso geral que não é geral, pois não temos o consenso das gerações vindoiras que podem vir opor-se ao que, até então, era geralmente aceite.

Deixemos, porém, a evidência e voltemo-nos para o senso comum. Este em última análise, reduz-se também ao consenso geral, como o próprio nome indica. O senso comum porque é comum é de todos. Ninguém se oporia, factualmente, às suas conclusões.

Basta, porém, uma só pessoa negar a validade de semelhantes conclusões para estas não merecerem ser acatadas. Pessoa alguma nega a validade das conclusões do senso comum? Estamos nós precisamente a fazê-lo. E se se afirmar que não o fazemos verdadeiramente?

Caímos num embaraço inextricável, porque, para aceitarmos o senso comum, temos de saber o que é verdadeiro e para sabermos o que verdadeiro arvorámos o senso comum em lei.

Voltemo-nos, agora, para o «dado». O que está dado é irrecusável, ei-lo aí, nada mais havendo a acrescentar. Mas existirá alguma coisa que, simplesmente, está aí? Como o sabemos? Recorrendo ao simples estar aí? Petição de princípio notória, visto o critério do «está aí» funda-se no «estar aí», que pressupõe já esse critério.

Por conseguinte, proclamar os direitos do homem evidencia, frutos do senso comum, dados, não os reforça de maneira nenhuma nem, muito menos, os faz escapar às lutas e aos debates filosóficos.

No fundo, o que se pretende é sustentar que, com coerência ou sem coerência, ninguém é contra os «direitos do homem». E nada mais falso, pois basta pensar nos contra-revolucionários e nos totalitários para se desmascarar essa pretensa consensualidade.

A situação, portanto, continua a ser esta: os direitos do homem são exalçados e aplaudidos, bastantes vezes, por aqueles que, se escutassem a lógica das suas posições especulativas, deveriam ser seus acérrimos negadores, o que constitui paradoxo patente.

Passemos adiante. Suponhamos que, deixando de lado o relativismo, o juspositivismo, os partidários da morte do homem, nós sabemos, com segurança firme e inabalável, o que este último é, definindo-o como um sujeito entre sujeitos, que tem consciência de si e uma essência racional.

Pondo entre parêntesis as dificuldades em averiguar o que é subjectividade, consciência, racionalidade, um primeiro problema nos aparece já que é o das relações entre homem e direito, uma vez que falar em direitos do homem é, patentemente, falar em direito.

E aqui deparamos com algo que tem muitos visos de paradoxal.

Imensos são os indivíduos que consideram o direito um conjunto de normas positivas e/ou não positivas e, ao mesmo tempo, procedem à apologia dos direitos do homem.

Ora, na verdade, se os direitos do homem pertencem ao homem apenas por ser homem, se são direitos de que o homem, por ser homem, isto é sujeito, então, ipso facto, são direitos subjectivos.

Ora, se o direito é exclusivamente um conjunto de normas (de certa índole, sem dúvida), não se vê, facilmente, como pode haver direitos subjectivos, pois a norma é o que se dirige e impõe ao sujeito.

Dir-nos-ão que a norma se limita a reconhecer uma certa espécie de direitos que lhe é anterior? Mas, nessa conjuntura o direito não é, exclusivamente, norma.

Explicar-nos-ão que o direito subjectivo é uma espécie de doação ou concessão da norma? Se doação e concessão é entendido como algo diferente, o direito subjectivo fica fora do direito que é a norma, numa contradição patente (teremos um direito que não é direito). Se doação e concessão representam pôr algo interno à norma, o direito subjectivo não é subjectivo, em vez de se fundar no sujeito-homem, não passaria de uma modalidade da norma.

Ensinar-se-á que a ciência jurídica não pode deixar de admitir direito subjectivos, se desejar corresponder à realidade jurídica?

Antes de mais nada, cumpre esclarecer que o problema dos direitos do homem não pode ser resolvido pela ciência do direito, uma vez que esta o que estabelece são as noções que permitem expressar a realidade da ordem jurídica positiva. Se os direitos do homem estiverem inseridos em tal ordem, a ciência do direito referir-se-lhes-á. Mas a questão toda é se tais direitos existem ou não, e não é a ciência jurídica que o poderá estabelecer, antes os seus dogmas dependem da prévia resolução de semelhante questão.

Dar à ciência do direito a tarefa de solucionar o problema dos direitos do homem é cair num círculo vicioso patente. Os direitos do homem fundamentar-se-ão na ciência jurídica e, por sua vez, a ciência jurídica terá esta ou aquela estrutura consoante houver ou não direitos do homem.

De resto, quando se assevera que, na realidade jurídica, estão presentes os direitos do homem procede-se a uma afirmação de índole ontológica (de ontologia jurídica) que, por isso mesmo, escapa ao âmbito da ciência jurídica.

Deixemos, porém, de lado esta temática, dando de barato que o direito não é apenas norma e que a ciência do direito não tem pretensões a pronunciar-se sobre os direitos do homem.

Consideremos que os direitos do homem são a esfera da liberdade em que, com toda a legitimidade, se move a vontade deste.

Não nos sentimos obrigados a tratar das eventuais conexões dos direitos do homem com o chamado livre-arbítrio. Parece-nos isso dispensável, porque pode-se, sempre, admitir que a vontade do homem possa praticar os actos que lhe apraz, quer seja internamente determinada, quer disponha dum espontânea capacidade de decisão.

Claro que, não entrando nesse terreno, não vamos, também, tratar da possível compatiblidade do determinismo com o livre-arbítrio, tese actualmente muito em voga(9).

Afastando estes tópicos, perguntemos porque é que o homem possui direitos inalienáveis enquanto homem, unicamente por ser homem?

A resposta assemelha-se simples. Exactamente porque o homem é um sujeito com consciência de si e, sobretudo, com uma natureza racional.

Simplesmente, uma dificuldade surge aqui. Se por natureza se entende essência, como o faz S. Tomás(10), torna-se patente que a essência do homem não é a racionalidade. Porventura será o homem só razão? Se assim fosse, o homem não poderia enganar-se, nem praticar o mal. Tudo quanto o homem fizesse seria verdadeiro e, então, seria verdade que o homem não tem dignidade nenhuma e meritório tratá-lo como um desvalor sem direitos.

Mas, observar-se-á, o homem não será só razão, por certo. No entanto, para além de Deus e dos anjos, é o único ente dotado de razão. E isso não bastará para lhe dar dignidade e direitos intrínsecos? Obviamente não, porque a razão é apenas um atributo do homem entre outros, existindo, ao lado dela, a capacidade de errar, de se abandonar ao que é vil e extremamente mesquinho, de agir irracionalmente, em suma. Onde estarão, nessa altura, a sua dignidade e direitos intrínsecos?

Sublinhar-se-á, a seguir, que é ele o único ente (além dos anjos e Deus) que pode praticar o Bem, coisa que não está na alçada dos gatinhos ou das pedras. Mas em contrapartida, também pode praticar infâmias, o que não acontece com os gatinhos ou as pedras.

Sem dúvida o homem, ontologicamente, é diferente dos animais e dos minerais; todavia, tal situação não equivale a ter dignidade e direitos enquanto homem, porque dignidade e direitos são categorias éticas, que não se confundem tout court com as categorias ontológicas.

Anotar-se-á que os homens e, apenas, os homens podem conseguir a salvação e atingir a beatitude? Bem! Já que estamos, agora, numa perspectiva teológica, replicar-se-á que os homens também podem ir para o inferno que é o contrário da beatitude.

De resto, se há homens perfeita e cabalmente indignos, como nos dizem e repetem, em especial a propósito da guerra de 1939-1945, de que forma sustentar que o homem tem uma dignidade e direitos intrínsecos só por ser homem?

E examinemos outro problema. Qual o limite dos direitos inalienáveis de cada homem, uma vez que, tratando-se de elementos de uma multiplicidade, — cada homem — não se concebe como ilimitado?

Se utilizarmos um critério objectivo, superior ao próprio homem, para fixação daquele limite, estamos perante uma ambiguidade patente. Os direitos do homem serão delimitados por algo de extrínseco ao homem que, porventura, praticamente os reduzirá a nada.

Os direitos do homem, portanto, só poderão ser fixados pelos próprios homens. Mas isso não levantará conflitos entre estes? Talvez se responda que não, porque os homens, sendo finitos por definição, têm limites que não ultrapassam.

Simplesmente, até onde vão esses limites? A sua simples existência não impede eventuais conflitos. Um ente finito pode, indiscutivelmente, visar a eliminação de outro ente finito sem perder a sua finitude.

É preciso encontrar um critério de delimitação recíproca dos direitos do homem que não seja função de nada de exterior ao próprio homem. O problema parece difícil de resolver, mas em realidade não o é.

Basta considerar que cada um estabelecerá os direitos que lhe aprouver, desde que não viole os iguais direitos dos outros.

A fórmula, aliás, é antiga. Encontra-se no art. IV da «Déclaration des droits de l`homme et du citoyen», de 1789. «L`exercice des droits naturels de chaque homme n`a de bornes que celles qui assurent aux autres membres de la société la jouissance de ces mêmes droits»(11).

À primeira vista, isto parece o mais claro possível. Os direitos do homem poêm-se a si mesmos, juntamente com os seus próprios limites. Cada homem tem todos os direitos concebíveis, só não deve ir além do ponto em que se situam os direitos dos restantes.

Estamos perante uma concepção que representa o mais sólida razoabilidade e que, sem recorrer a nada de extrínseco, consegue pôr as barreiras necessárias aos direitos de cada um.

Contudo de Scilla passamos a Caribdis.

Com efeito, se o direito de a só é limitado pelo direito de b e o direito de b só é limitado pelo direito de a, para conhecermos até onde vai o direito de a — isto é, para conhecermos o direito de a — temos de conhecer, previamente, até onde vai o direito de b — isto é, temos de conhecer o direito de b. Mas, em contrapartida, para conhecermos o direito de b, temos de conhecer já o direito de a, que vimos depender do conhecimento do direito de b e assim sucessivamente.

Estamos num círculo vicioso ou dialelo nítido.

A fim de se saber até onde pode ir a vontade de a, preciso saber até onde pode ir a vontade de b, e para saber até onde pode ir a vontade de b preciso de saber até onde pode ir a vontade de a.

Anotar-se-á que isso é plenamente descabido. Basta esclarecer, inicialmente, o direito de a e de b, cada um de per si.

Todavia, estabelecer o direito de a é defini-lo, e definir, consoante a palavra indica, é marcar os fins, os contornos, logo os limites. Não é possível uma definição anterior à delimitação, acontecendo que, neste caso, a única regra que se apresenta para a delimitação é uma devolução recíproca.

Não tem, pois, consistência a observação que nos fizeram e o círculo vicioso mantém-se.

Os direitos do homem, no entanto, para além da circularidade viciosa que apontamos dão lugar a um outro paradoxo.

Indiquemos qual.

A liberdade é qualquer coisa inerente aos direitos do homem. Sem ela, estes não se concebem.

Ora suponhamos que a imensa maioria dos homens se pronuncia, livremente, contra os direitos do homem. A solução para a dificuldade assemelha-se fácil. A negação dos direitos do homem será estritamente proibida por todos os meios. E que significa isso? Que os direitos do homem e a liberdade não podem considerar lícita a sua destruição, dado que se o fizessem estariam a negar-se a si mesmas, logo a contradizer-se. O raciocínio tem a sua lógica. Em todo o caso, nessa altura, os direitos do homem e a liberdade seriam um Diktat que aniquilaria os próprios direitos do homem e a liberdade e que receberia um acatamento forçado. Num plano de coerência, deveriam ser permitidas as posições contrárias aos direitos do homem e à liberdade. Assim é que estes últimos seriam respeitados, em vez de impostos quer se queira quer não.

Temos aqui que duas concepções opostas parecem derivar com aparente lógica de idênticas premissas.

E temos igualmente, que num caso e noutro os direitos do homem se auto-destroem.

Os direitos do homem e a liberdade, para não se auto-negarem, acabam por auto-negar-se, visto tornarem-se uma obrigação a que ninguém pode resistir; ou então aceitam a legitimidade da sua negação e, de outra maneira embora, auto-destroem-se igualmente.

Em resumo: ou todos os homens estão forçados a venerar os direitos do homem, o que é colocar um princípio (precisamente o do respeito pelos direitos e liberdade do homem) acima do querer dos próprios homens, numa contradição flagrante (pois o fundamento do princípio são os direitos e a liberdade dos homens); ou estes se assim o entenderem, terão o direito de negar os direitos e a liberdade do homem e, então, entre tais direitos e tal liberdade conta-se a legitimidade da sua própria destruição, o que é nova contradição.

E sublinhe-se que semelhante negação pode ser pacífica e meramente doutrinária, nem por isso deixando de porventura dar lugar à auto-destruição referida, porque a exposição e a propagação de uma ideia conduz, em inúmeros casos, à prática dos actos que lhe correspondem. A menos que se institua, como preceito universal, que a acção nunca deve corresponder ao pensamento, o que é ditar a norma da geral hipocrisia(12).

Por certo brandir-se-á, a propósito do que dissemos, a consagrada máxima «não há liberdade contra a liberdade».

Vemos a liberdade arvorada em ideal categórico a que se tem de obedecer incondicionalmente. Mas em que consiste a liberdade? Em não se obedecer a concepções imperativas e ao que não resulte, da nossa espontânea adesão interior.

A liberdade não admite dogmas e é ela, arvorada em dogma. Paradoxo novamente e equiparável aos mais clássicos.

Lembremos um deles, em extremo conhecido. É o paradoxo semântico do termo heterológico. Suponhamos que as palavras se dividem em duas espécies: as que se aplicam a si próprias (v.g. português é um termo português) e que são autológicas, e as restantes denominadas heterológicas (v.g. cadeira não é uma cadeira em que nos sentemos).

Encaremos o vocábulo heterológico. Ou é, ele, autológico ou heterológico. Se é autológico aplica-se a si próprio e eis que heterológico é heterológico. Logo não é autológico. Ou é ele, heterológico. Nessa altura heterológico é heterológico. Logo aplica-se a si próprio e é autológico. Portanto, não é heterológico.

A analogia com «não há liberdade contra a liberdade» é flagrante.

Se «não há liberdade contra a liberdade» a liberdade torna-se um credo que não pode contestar, algo que elimina toda a oposição e ipso facto deixa de ser liberdade.

Mas se para evitar semelhante desastrosa consequência passar a haver liberdade contra a liberdade os inimigos da liberdade poderão licitamente destruir a liberdade, invocando a liberdade e a sua lógica interna, com o que se nega a liberdade. E se a fim de fugir a tal eventualidade se proibir que haja quem se oponha à liberdade voltamos ao começo e de novo desaparece a liberdade.

Eliminando quem se lhe oponha, ou admitindo quem se lhe oponha, a liberdade acaba sempre por suprimir a liberdade.

Vejamos outro problema. Como determinar os direitos e liberdades do homem? Que processo vamos utilizar com o objectivo de proceder a uma enunciação concreta de tais direitos e liberdades?

Por certo afirmar-se-á que o homem tem aqueles direitos que derivarem da sua intrínseca dignidade. Mas em que consiste essa intrínseca dignidade? Um dos seus aspectos principais é possuir direitos inerentes, por si mesmo.

Por consequência, os direitos dos homem assentam na dignidade deste e a sua dignidade no facto de possuir direitos.

Nova circularidade viciosa.

Não nos detenhamos nela, todavia, e examinemos alguns dos mais falados direitos do homem, consignados em quase todas as Declarações.

Aludiremos ao direito à vida, ao direito de liberdade de expressão do pensamento, à tolerância (liberdade religiosa) e, por último, à liberdade de associação.

O direito à vida é condição dos restantes direitos humanos.

Condição necessária, mas não suficiente. Com efeito, quem estiver preso, em cárcere horrendo, sujeito a torturas tão sabiamente doseadas que continue indefinidamente vivo, tem direito à vida, mas a uma vida cem vezes pior que a morte.

Considerar-se-á que tal situação não é de vida autêntica. Onde estará a vida autêntica, porém? No respeito mútuo? A minha vida autêntica implicará o acatamento da vida autêntica do próximo? Para saber até onde vai a minha vida autêntica preciso de saber até onde a vida autêntica do próximo e vice-versa. E voltamos então à circularidade viciosa já aludida.

Isto sem falar no problema da legítima defesa. Quem matar para não ser morto(13), o que legitimará o seu acto? O puro direito à vida? Não se vê em que o direito à vida de a seja, enquanto tal, superior ao direito à vida de b. Há que recorrer a algo para além do simples direito à vida para justificar quem se defende.

Adiante. Passemos à liberdade de expressão do pensamento como direito do homem só por ser homem.

Admitir-se-á, por exemplo, propaganda contra a liberdade de expressão?

A lógica parece impor semelhante atitude. Trata-se da expressão de um tipo de pensamento que, como todos os outros, deve poder ser livremente manifestado.

Contudo a propaganda contra a liberdade de expressão conduzirá, porventura, à destruição da mesma, uma vez que, consoante sustentou Fouillé, as ideias são forças(14).

Logo impõe-se banir a livre expressão do que seja propaganda contra a liberdade de expressão. Ambas as posições assemelham-se perfeitamente racionais só que, em ambos os casos complicarão o aniquilamento da liberdade de expressão que pretendem garantir.

A propaganda contra a liberdade de expressão é coerentemente exigível só que leva, acaso, à eliminação desta. Para evitá-la recorre-se ao banimento de tal propaganda. Simplesmente semelhante solução a fim de salvar a liberdade de expressão traduz-se no banimento da mesma visto que a expressão de certo género de pensamento é proibida.

Estabelecer-se-á que a liberdade de expressão do pensamento é a liberdade de exprimir tudo menos o que ataque tal liberdade? A liberdade de expressão do pensamento representará um critério limitativo do que se pode ou não exprimir? Mas a liberdade de expressão não consiste precisamente na ausência de critérios limitativos na ordem da expressão? Que liberdade de expressão será essa que decrete: é legítimo combater toda a espécie de ideias menos uma certa noção que é intangível.

E qual é a noção intangível? A de que não há noções intangíveis que não seja permitido pôr em causa, toda a gente tendo o direito de exprimir o seu pensamento sem peias e obstáculos.

Explicar-se-á que é patente que não há liberdade de expressão para o que fôr apologia crime? Se, por crime se entender apenas o que como tal é definido pelos Códigos positivos, patente é que o «crime» não passa de coisa mutável e alterável ao arbítrio do legislador. E não se concebe que a liberdade de expressão, direito inalienável, possa ser restringida em função de textos legais que hoje consideram crime o que amanha o não será e vice-versa.

Claro que se tomarmos por crime algo em si, objectivo e fixo, então suprimir a apologia do crime é sacrificar a livre expressão do pensamento das pessoas a algo que tem um carácter supra-pessoal, o que, na perspectiva dos direitos inerentes à pessoa enquanto pessoa, é perfeitamente insustentável.

O direito de livre expressão do pensamento é, em resumo, de índole extremamente paradoxal.

Ocupemo-nos a seguir da tolerância.

Esta consiste em admitir todas as doutrinas e na recusa de qualquer fundamentalismo ideológico.

Por vezes, quando se fala em tolerância alude-se à liberdade religiosa. Lembremos, por exemplo, as célebres Cartas sobre a Tolerância de Locke em que se discute fundamentalmente a liberdade dos vários cultos(15) (excluídos, desde logo, o católico e o islâmico).

Em todo o caso, a tolerância, tomada na sua mais estricta acepção, embora abranja a liberdade religiosa, ultrapassa-a patentemente.

Conforme dissemos, a tolerância envolve não só as concepções religiosas mas todas as concepções em geral — filosóficas, políticas, etc,.

Ora se devem tolerar todas as concepções também se deve tolerar a intolerância com o que, consoante nota Marcuse, a tolerância se destrói a si mesma(16).

Para obviar a isso só há um processo: não tolerar qualquer espécie de intolerância. Em semelhante circunstância a tolerância transforma-se numa ideia oficial, num credo que tem de ser acatado por todos. Eis que a tolerância se torna intolerância. O paradoxo é patente porque das malhas desta tenaz não há que escapar.

Ocupemo-nos, agora, de um outro direito humano considerado fundamental: a liberdade de associação.

Também aqui é visível o paradoxo. Suponhamos que se formam associações, pacíficas mesmo, contra a liberdade de associação. Se tais associações triunfarem, a liberdade de associação desaparece. Quer dizer que esta permitiu a sua auto-aniquilação.

Por certo observar-nos-ão que tal desaparição não é possível, porque para isso seriam precisas alterações políticas e constitucionais que não se fazem pacificamente.

O argumento não tem razão de ser. Se tais associações triunfarem, o estado da opinião pública conduzirá naturalmente, sem violência, a modificações político-constitucionais que façam desaparecer a liberdade de associação.

Para evitar isso, a solução é proibir tais associações. E teríamos o fim da liberdade de associação, precisamente para defesa da liberdade de associação, numa gritante contradição.

Tentar-se-á manter a liberdade de associação estabelecendo que proibidas serão, apenas, as associações que se ergam contra a ordem pública e que, como as associações adversas à liberdade de associação estão nessa situação, será em nome da ordem pública, que serão reprimidas.

Só nos parece que não é de invocar a ordem pública face a pacíficas associações e, por outro lado, que direitos inalienáveis devam ceder face à ordem pública assemelha-se bem extravagante.

O direito de liberdade de associação tem assim um conteúdo paradoxal óbvio.

Para não nos alongarmos não nos vamos referir a outros direitos do mesmo género.

Lembraremos o que, se nos não enganamos, Chesterton diz na Ortodoxia. Pode haver todo o género de adorações até a adoração dos crocodilos: o que não pode haver é a adoração do princípio de não haver adoração alguma.

Os direitos e a liberdade da pessoa, tomados como qualquer coisa de sagrados representam falácia patente, porque o seu conteúdo é precisamente que não existe nada de intocável e que cada um se conduz com plena autonomia(17).

Todavia concluir de quanto dissemos que não há direitos do homem é algo de precipitado e inaceitável.

Que os homens não tenham direitos simplesmente por ser homens é uma coisa, que não tenham direitos de nenhuma espécie é outra. Nada permite afirmar que não possuam direitos embora com fundamentos diversos da sua mera qualidade de ser homens.

Julgamos inegável que os homens tem deveres porque se os não tivessem não haveria distinção entre o bem e o mal e tudo seria bom ou tudo seria mau. Se tudo fosse bom seria bom o ponto de vista contraditório e portanto nem tudo seria bom. Se tudo fosse mau essa tese seria mesma seria má logo, errada, e, portanto, nem tudo seria mau. Ambas as hipóteses são absurdas donde se segue que tem tudo de haver tanto o bem como o mal e os consequentes deveres.

Ora se existem deveres ipso facto há direitos, os direitos de os cumprir.

Como seria imperativo realizar esta ou aquela ordem se não se tivesse o direito a realizá-la e acaso se pudesse ser impedido de praticar o que é obrigatório?

Os homens têm, pois, direitos. Os direitos que derivam dos seus deveres e que não são tão poucos como isso: o direito de servir o verdadeiro e o justo, o direito de ser governado convenientemente, o direito de devotar-se ao bem comum e assim por diante. Esses direitos, hoje em dia tão esquecidos, não encerram paradoxo algum e merecem o maior acatamento. Quanto aos restantes…

António José de Brito

Notas:

1 – Hans Reichenbach, Elements of symbolic logic, New York/London, The Free Press, Collier MacMillan, first Free Press Paperback, 1966, p. 219.

2 – É a posição do chamado estruturalismo. Veja-se, significativamente Michel Foucault: «on peut-être sûr que l`homme… est une invention récente… L`homme est une invention dont l`archéologie de notre pensée montre aisément la date récente. Et peut-être la fin prochaine… on peut bien parler que l`homme s`éffacerait comme à la limite de la mer un visage de sable» (Michel Foucault, Les Mots et les Choses, Paris, Gallimard, 1966, p. 398).

3 – Sem fazer uma pesquisa exaustiva basta acentuar que na obra Os fundamentos filosóficos dos direitos humanos, publicada pela Unesco, colaboram imensos filósofos contemporâneos, nenhum aludindo, e muito mentos tentando refutar, à tese da morte do homem. E claro que todos se manifestam apologistas dos direitos do homem. (Utilizamos a tradução espanhola de Grazziella Baravalle, Los fundamentos filosóficos de los derechos humanos, Barcelona, Serbal/Unesco, 1985).

4 – É curioso que numa síntese do próprio Foucault em Surveiller et Punir, ele diz: «le XVIII siècle a inventé les libertés», mas não as proclama destinadas acaso a desaparecer e o que lastima é que assentem num subsolo disciplinar (Surveiller et Punir, Paris, Gallimard, 1975). E também curioso que o homem sendo uma invenção perecível já a «liberté humaine» represente o motor da história. (L`archéologie du Savoir, Paris, Gallimard, 1969, pp. 271-272).

5 – É a definição, que julgamos exacta, que Norberto Bobbio dá de positivismo jurídico. Cfr. Giusnaturalismo e positivismo juridico, Milano, Ed. di Comunità, 1984, p. 127.

6 – Para não multiplicar os exemplos citemos, apenas, H. L. Hart e Norberto Bobbio. O primeiro acha que são direito as regras «wich are valid by the formal tests of primary and secondary rules» mesmo que se situem «against… the enlightened or true morality» (The concept of Law, Oxford Clarendon Press, 2.ª ed., 1997, p. 209) o que o não impede de falar no «igual direito de todos os homens a ser livres» e assim por diante (H. J. A. Hart, Direito e Moral, trad, espanhola de Genaro Carrio, Buenos Aires, Depalma, 1962, pp. 65 e segs).

Talvez, no tocante a Norberto Bobbio, se objecte que este declara que «di fronte allo scontro delle ideologie ebbene sono giusnaturalista» (Giusnaturalismo e positivismo giuridico, cit., p. 146) mas no que, no tocante à teoria geral do direito, não é nem jusnaturalista nem positivista (nè l`uni nè l`altro, ibidem).

A verdade, porém, é que, noutro passo, posterior, declara: «Il bisogno di lbertà contro l`oppressione, di iguaglianza contro la disigualizanza, di pace contro la guerra… Di tutti questi argumenti il giusnaturalismo è stato una durevole manifestazione ; ma non è stata la sola. E non sembra oggi, teoricamente, la più accettabile» (Giusnaturalismo e positivismo giuridico, cit., p. 195). E, no que diz respeito à teoria geral do direito, Bobbio, a certa altura, declara que o positivismo jurídico é a redução do direito a direito estatual e deste a produto do legislador (Idem, p. 134).

Ora se a teoria geral é maneira de «intendere e spiegare il fenomeno giuridico» (idem, p. 138) e o direito equivale a direito positivo não vemos como possa não ser positivista a teoria geral. E, de resto, que diferença, haverá entre a teoria geral do direito e a atitude de «accostarsi allo studio del diritto… precindendo da ogni giudizio di valutazione… con metadologia scientifica» (Idem, p. 141.) Não é positivismo?

Aliás, na abordagem científica do direito não pode deixar de estar incluída a teoria geral do mesmo. E acontecendo que Bobbio em tal abordagem se proclama resolutamente positivista (Idem, p. 146) não pode deixar de o ser na teoria geral. Em última análise pois nada o distingue do positivismo jurídico. Simplesmente não deixa, como vimos, face ao direito positivo, de perfilar direitos — liberdade, etc., que curiosamente não serão direito.

7 – É a posição v.g. de Radbruch que fundamenta os direitos no «trabalho dos séculos», Rechtsphilosophie, Estugarda. K. F. Koehler, 8.ª ed., 1973, p. 328 onde está inserido um escrito, da sua chamada segunda fase, com o título «Fünft Minuten Rechsphilosophie».

8 – A tese do relativismo como algo em que assentam os direitos do homem é, por exemplo, dominante na juventude universitária dos U.S.A. segundo Allan Bloom: «O ambiente familiar e educacional dos estudantes é tão variado quanto a América pode proporcionar. Uns são religiosos outros ateus; uns são de Esquerda outros de Direita; uns tencionam ser cientistas outros humanistas ou terem uma profissão ou serem homens de negócios; uns são pobres, outros são ricos. Fazem parte do mesmo todo apenas no seu relativismo e na sua fidelidade à igualdade. E o relativismo e a fidelidade estão relacionados numa intenção moral. A relatividade da verdade não é um conhecimento teórico mas um postulado moral, a condição de uma sociedade livre» (A Cultura da incultura, Mem Martins, Europa-América, trad. portuguesa de Francisco Faia, 1988, p. 25.).

Quanto a autores entusiastas dos direitos do homem que em nada se preocupam com o relativismo basta citar v.g. Richard King, Civil rights and the idea of freedom, Athens and London ou Charles Taylor nos seus Los fundamentos filosóficos de los derechos humanos, citado, pp. 32-61. Este último é abertamente jusnaturalista.

9 – Veja-se sobre o compatibilismo, Ulrich Pothast, Die Unzulänglickeit der Freiheitsbeweise, Frankfurt am Main, Suhrkamptaschenbuch, 1987.

10 – S. Tomás de Aquino, Summa Theologica, I, 29, I ad quartam, Madrid, BAC, I, 1951, p. 229.

11 – Déclaration des droits de l`homme et du citoyen, IV, in «Les déclarations des droits de l`homme de 1789», textes reunis et présentés par Christine Faure, Paris, Payot, 1988, p. 12.

12 – A hipocrisia como norma aliás não pode ser cumprida porque se o fosse a prática corresponderia ao pensamento e não mais haveria hipocrisia.

13 – Que porventura se possa evitar a desaparição do direito à vida por outros meios diferentes da morte dos seus negadores não impede que, em casos extremos, esses outros meios não resultem e se tenha de recorrer à morte, o paradoxo mantendo-se.

14 – Alfred Fouillé, La liberté et le déterminisme, Paris, Alcan, 1895, p. 222.

15 – Como se sabe Locke começou por escrever A letter concerning tolerance, publicada em Inglaterra em 1689. Em resposta às críticas redigiu em 1690, 1692 e 1702 mais três cartas sobre o tema. Elas ocupam o VI volume das «Works of John Locke», editadas em 1823, reimpresso nos nossos dias pela Scientia Verlag, Aalen.

16 – R. P. Wolff, Barrigton Moore Jr., Herbert Marcuse, A Critique of pure tolerance, Boston, Beacon Press, 1965. Ver Repressive tolerance de Herbert Marcuse inserido nesse volume, em especial, p. 82.

17 – Sustenta-se que o recurso ao raciocínio anagógico elide qualquer contradição na intolerância dos tolerantes.

O raciocínio anagógico é, ao fim e ao cabo, a redução ao absurdo do ponto de vista contrário a algo e não se vê no nosso caso que a intolerância, logicamente desenvolvida, leve ao auto-aniquilamento, a um absurdo, equivalente, por exemplo, a círculo quadrado.

Diz-se que a intolerância é in-humana mas isso não equivale a ser absurda não se devendo esquecer que os intolerantes são homens. Aliás, o in-humano não pode ser tomado à letra, é apenas um termo agressivo que exprime condenação. Não deixa de ser curioso todavia que quem não é um crente no evangelho da tolerância seja posto à margem da humanidade.

Prof. António José de Brito.

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