Categoria: Direito

A geopolítica dos “direitos do homem”

null

«O direito internacional saído dos tratados de Vestfália (1648) está hoje de tal forma adulterado pela ideologia dos “direitos do homem” que justifica o direito (ou o dever) de “ingerência humanitária”, isto é, a guerra preventiva, ao mesmo tempo regularmente associada à guerra de agressão. Este direito de ingerência humanitária que viola abertamente a carta das Nações Unidas, não tem qualquer precedente no direito das nações.Ele sugere que qualquer Estado, seja qual for, pode à sua vontade intervir nos assuntos internos de outro Estado, seja qual for, com o pretexto de impedir “atentados aos direitos humanos”.Justificando o intervencionismo político-militar com o qual a descolonização havia teoricamente acabado, permite a um conjunto de países ou de instâncias pretensamente ao serviço de uma nebulosa “comunidade internacional” impor por todo o lado o seu ponto de vista sem levar em conta nem as preferências culturais nem as práticas políticas e sociais aceites ou ratificadas democraticamente. Vemos automaticamente os ricos de deriva de uma tal doutrina que abre, muito simplesmente, a porta a guerras sem fim, o jus ad bellum substituindo-se ao jus in bello.

A ideia de uma justiça que se exerce para além das fronteiras pode seduzir. Mas é necessário ver entretanto que ela choca com obstáculos inultrapassáveis. O direito não pode efectivamente flutuar para além do político. Ele apenas pode ser exercido no interior de uma comunidade política ou resultar da decisão de diversas unidades políticas de se ligarem entre si da maneira que lhes convier.Isso significa que não existindo governo mundial, o direito de ingerência humanitária não pode passar de um simulacro do direito.

Toda a justiça necessita de uma potência política que lhe sirva, ao menos, de força de execução.Na ausência de um governo mundial, a potencia chamada a desempenhar o papel de polícia planetária não pode ser senão aquela cujas forças armadas são tão fortes que nada lhes possa resistir. Como os exércitos estão sempre ao serviço de Estados particulares, isso resulta em consagrar a hegemonia das superpotências, sendo ingénuo acreditar que elas não procurarão, primeiro que tudo, servir os seus próprios interesses, cobrindo as suas agressões com a manta da moral e do direito.Resulta disto que, entre os presumíveis culpados, só os fracos poderão ser castigados, enquanto os poderosos, que não se punirão a si mesmos, não serão inquietados. Ora, uma justiça que não é igual para todos não merece esse nome.

Lembrando as palavras de Proudhon: “Quem fala de humanidade quer iludir”. Carl Schmitt havia já feito notar que “o conceito de humanidade é um instrumento ideológico particularmente útil às expansões imperialistas e, sobre a sua aparência ética e humanitária, é um veículo especifico do imperialismo económico”.

Se qual for a hipótese colocada, a humanidade não é um conceito político. Uma “política mundial dos direitos humanos” é portanto, também ela, uma contradição em termos.»

Alain de Benoist, in Au-delà des droits de l’homme : politique, liberté, démocratie

O Direito contra as abstracções universalistas – F.K. von Savigny e a Escola Histórica

null

O historicismo marca o pensamento alemão durante o fim do século XVIII e início do século XIX, configurando, no campo filosófico-jurídico, a denominada escola histórica do Direito, representada magistralmente por Savigny. O contexto em que ocorre o seu advento é caracterizado pela grande simpatia com que contava o romantismo na época, inspirando a valorização da tradição, do sentimento e da sensibilidade, em lugar da razão, incapaz de tudo gerar. Valoriza, pois, as manifestações espontâneas, devido à individualidade e variedade do próprio homem, demonstrando ao mesmo tempo um enorme amor ao passado, que não apenas explica o presente, mas também gera motivações para o futuro. Dessa forma, a história possuiria um sentido irracional, de modo que não é possível compartilhar do optimismo iluminista, que vê na razão uma força propulsora e transformadora do mundo, capaz de sanar todos os males da humanidade. O Direito aqui é visto não como mero produto racional, mas antes um produto histórico e espontâneo peculiar a cada povo.

A escola histórica do Direito é, portanto, eminentemente anti-racionalista, opondo-se à filosofia iluminista através de uma dessacralização do direito natural (1), substituindo o abstrato e o universal pelo particular e pelo concreto. Ao criticar radicalmente o jusnaturalismo, a escola histórica abre caminho para o desenvolvimento do positivismo jurídico na Alemanha. Todavia, é bom lembrar que tais movimentos não são idênticos, de forma que não é possível considerar Savigny propriamente como um positivista, como é confirmado pela posição deste autor frente à polémica da codificação.

O movimento pela codificação, de inspiração abertamente iluminista, marca o período de transição para o século XIX, propugnando a positivação do direito natural através de um código posto pelo Estado, representante de um direito universal. Rejeita, assim, o direito consuetudinário, por ter como base o irracionalismo da tradição, contrário aos princípios da civilização. Sustentado num racionalismo extremado, este pensamento foi plenamente recebido pela escola da exegese francesa, e cristalizou-se através do Código napoleónico, cuja influência se fará presente em praticamente todos os movimentos codificadores dos demais Estados ocidentais.

A Alemanha foi um dos países europeus que mais tardiamente formulou um Código Civil, em razão não apenas do ambiente cultural existente, mas também devido à sua fragmentação territorial. A sua situação político-social era obviamente bem diversa da francesa, de modo que a defesa de princípios como o da igualdade formal entre todos os cidadãos, era uma postura bastante inovadora para uma sociedade que ainda manifestava características feudalistas, como a distinção da população entre nobreza, burguesia e campesinato. Destarte, a proposta de se criar um direito único, inspirado nos moldes do Código de Napoleão, irá gerar inúmeras controvérsias entre os alemães, como se pode ver através do debate entre Thibaut e Savigny.

Thibaut será um defensor da codificação, alegando que a positivação permitiria superar a confusão de conceitos e as obscuridades presentes no direito alemão. Ademais, tal ordenação sistemática configuraria inclusive um passo decisivo para a futura unificação da Alemanha, de forma que suas vantagens seriam não apenas jurídicas, mas também políticas. É bem verdade que Savigny irá compartilhar com os defensores da codificação a exigência de formular-se um direito mais sistemático para pôr ordem a este caos jurídico. Todavia, Savigny afirma que as condições político-culturais da Alemanha não são propícias ao desenvolvimento de uma codificação, de modo que a melhor solução para sanar tais defeitos estaria na própria ciência do Direito:

“Raccolgo ora, in breve, i punti, sui quali la mia opinione s’accorda con quella de’caldeggiatori di un codice, e i punti su cui discordamo. Nello scopo andiamo di concerto: noi vogliamo il fondamento di un diritto non dubbio, sicuro dalle usurpazioni dell’arbitrio, e dagli assalti dell’ingiustizia, questo diritto egualmente comune a tutta la nazione, e la concentrazione degli sforzi scientifici di lei. Per questo scopo essi desiderano un codice, il quale però a una metà soltano della Germania arrecherebbe la bramata unità; chè l’altra metà resterebbe vieppiù separata. Per me, io veggo il verace mezzo in un’ organizzata progressiva scienza di diritto, la quale può esser comune all’ intera nazione”.(2)

Portanto, a ciência do Direito não apenas produz os mesmos efeitos de unidade e sistematização que a codificação, mas ainda tem vantagem sobre esta na medida em que não petrifica o Direito através de uma rigidez cega, tornando-o mais maleável e adaptável. O Direito para Savigny tem as suas bases no costume, devendo, pois, exprimir o sentimento e o espírto do povo (Volksgeist). Não pode, pois, ser universal e imutável, tampouco criado arbitrariamente pelo legislador. Doravante, o papel sistematizador que a codificação exerce em outros países, será na Alemanha, principalmente na primeira metade do século XIX, realizado principalmente por meio da actividade dos pandectistas, que procuraram sistematizar cientificamente o direito comum então vigente naquele país.

Como podemos perceber, a noção de sistema é essencial para Savigny, principalmente no que diz respeito à interpretação das leis. Todavia, cabe ressaltar que existem dois momentos no pensamento deste autor: o de sua juventude, até aproximadamente 1814, e o de sua maturidade, após esta data, quando o elemento sistemático torna-se objecto de maior atenção.(3)

Em seus primeiros trabalhos, Savigny tomava como objecto da interpretação tão somente a reconstrução do pensamento expresso na lei, passível de ser extraído apenas a partir da própria norma, demonstrando certo teor positivista-legalista em suas concepções. Rejeita, pois, qualquer interpretação que amplie (extensiva) ou limite (restritiva) o sentido da letra da lei, assim como nega a possibilidade de uma interpretação teleológica, uma vez que o dever do juiz se resume a executar a lei, e não aperfeiçoá-la de modo criador, tarefa esta que cabe tão somente ao legislador. Todavia, em sua maturidade, Savigny irá rever algumas de suas concepções, passando a admitir – ainda que muito limitadamente – o uso de uma interpretação extensiva ou restritiva, com o objetivo de rectificar uma expressão defeituosa do texto. Aqui o Direito não é mais visto como um mero somatório de normas rigidamente delimitadas por sua literalidade, mas enquanto um conjunto de institutos jurídicos presentes no espírito do povo, cuja apreensão pressupõe uma intuição do jurídico, e não um mero racionalismo dedutivo.

Consequentemente, ao interpretar uma lei, o juiz deve-se colocar, em espírito, na posição do legislador, e repetir em si a actividade daquele que elaborou a norma, para que assim esta surja de novo em seu pensamento (4), tarefa esta que não consiste na mera constatação de um facto empírico dado pela vontade psicológica do legislador histórico, mas que representa uma atividade espiritual própria, que pode inclusive levar o intérprete para além do que o legislador histórico tenha concretamente pensado. Para tal, o juiz deve recorrer aos elementos gramatical, lógico, histórico e sistemático da interpretação que, segundo Savigny, não configuram quatro modos de interpretação distintos, mas fazem parte de um mesmo método:

“El elemento gramatical de la interpretación tiene por objeto la palabra, que constituye el medio para que el pensamiento del legislador se comunique con el nuestro. Consiste, por consiguiente, en la exposición de las leyes linguísticas aplicadas por el legislador.El elemento lógico tiende hacia la estructuración del pensamiento, o sea, hacia la relación lógica en la que se hallan sus diversas partes.El elemento histórico tiene por objeto la situación de la relación jurídica regulada por reglas jurídicas en el momento de la promulgación de la ley. Esta debía intervenir en aquella de determinada manera; y el mencionado elemento ha de evidenciar el modo de aquella intervención: lo que por aquella ley se ha introducido de nuevo en el Derecho.El elemento sistemático, por último, se refiere a la conexión interna que enlaza todas las instituciones y reglas jurídicas dentro de una magna unidad. Este plexo se hallaba lo mismo que el contexto histórico en la mente del legislador; y por consiguiente no conoceremos por completo su pensamiento, si no esclarecemos la relación en la cual la ley se encuentra con todo el sistema jurídico y el modo en que ella debía intervenir eficazmente en el mismo.Con estos cuatro elementos se agota la comprensión de la ley. No se trata, por consiguiente, de cuatro clases de interpretación, entre las cuales se puede escoger según el gusto y el arbitrio pessoal, sino de diferentes actividades que deben cooperar para que la interpretación pueda dar éxito”.(5)

Embora Savigny defendesse a existência de um Direito espontâneo, baseado no Volksgeist, é interessante notar que, no que toca à influência exercida pelo autor no pensamento jurídico alemão subsequente, o factor sistemático e cientificista de sua teoria termina por prevalecer sobre o factor historicista, permitindo com isso o desenvolvimento do formalismo jurídico na Alemanha através da jurisprudência dos conceitos (Begriffsjurisprudenz), tão bem representada por Friedrich Georg Puchta – antigo discípulo de Savigny – e por Rudolf von Jhering em sua primeira fase.

(1)BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico: Lições de Filosofia do Direito. Tradução de Márcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Ícone, 1999, p.45.

(2)SAVIGNY, Friedrich Karl von. La Vocazione del nostro Secolo per la Legislazione e la Giurisprudenza. Bologna: Forni, 1968, p.201-202.

(3)Esta distinção é feita não apenas por Karl Larenz (Metodologia da Ciência do Direito. Tradução de José Lamego. 3a ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1997, p.9 e segs.), como também por Tércio Sampaio Ferraz Júnior (Introdução ao Estudo do Direito: Técnica, Decisão, Dominação. 3a tiragem. São Paulo: Atlas, 1991, p.241).

(4)Isto de modo algum significa que Savigny seja um partidário da teoria subjetivista da interpretação, centrada na “voluntas legislatori”. Da mesma forma, apesar de sua primeira fase ser marcada por um viés mais racionalista, vinculada ao sentido expresso da norma, também aqui não é possível identificar plenamente seu pensamento com a teoria objetivista, centrada na “voluntas legis”. A bem da verdade, tanto o conceito psicológico de vontade do subjetivismo quanto o conceito realista e racionalista do objetivismo são produtos do positivismo, que, conforme já ressaltamos, surge na Alemanha em um momento posterior ao historicismo. Conforme esclarece Larenz: “Ambas as teorias, cada uma na sua unilateralidade, são expressão da época positivista, inconciliável com a unidade interna pressuposta por Savigny entre Direito e relação da vida juridicamente ordenada (instituto jurídico) e entre razão material-objectiva e vontade do legislador. Identificar a concepção de Savigny com uma ou outra dessas teorias, ambas temporalmente condicionadas, corresponde necessariamente a não compreender precisamente naquilo que constitui a sua especificidade e a sua grandeza” (Op. cit., p. 16-17). A fim de que não restem dúvidas, vale aqui a transcrição das palavras de Savigny: “Toda ley tiene la función de comprobar la naturaleza de una relación jurídica, de enunciar cualquier pensamiento (simple o compuesto) que asegure la existencia de aquellas relaciones jurídicas contra error y arbitrariedad. Para lograr este fin, hace falta que los que tomen contacto con la relación jurídica, conciban pura y completamente aquel pensamiento. A este efecto se colocan mentalmente en el punto de vista del legislador y repiten artificialmente su actividad, engendran, por consiguiente, la ley de nuevo en su pensamiento. He aquí la actividad de la interpretación, la cual, por consiguiente, puede ser determinada como la reconstrucción del pensamiento ínsito de la ley. Sólo de esta manera podemos obtener una inteligencia segura y completa del contenido de la ley; y sólo así podemos lograr el fin de la misma”. (“Los Fundamientos de la Ciencia Jurídica”. In: SAVIGNY, KIRCHMANN, ZITELMANN. La Ciencia del Derecho. Buenos Aires: Losada, 1949, p.82-83).

(5)Idem, p.83-84.

Flávio Elias Riche, mestrando em Direito pela Puc-Rio (O texto aqui publicado sofreu pequenas adaptações, sobretudo sintáticas, em relação ao original, de um autor brasileiro, de forma a melhor o adequar à realidade portuguesa)